关于建筑业企业资质转让相关法律问题
一、建筑业企业资质有哪些
根据国家住建部最新发布的《建筑业企业资质标准》（目前处于征求意见阶段，以下简称“新规”）内容，将建筑业企业资质分为施工综合资质、施工总承包资质、专业承包资质和专业作业资质 4 个序列【根据现执行的《建筑业企业资质管理规定》（以下简称“旧规”）分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列】。其中施工综合资质不分类别和等级；施工总承包资质设有13 个类别，分为 2 个等级（甲级、乙级）；专业承包资质设有 18 个类别，一般分为 2 个等级（甲级、乙级，部分专业不分等级）；专业作业资质不分类别和等级。关于建筑业企业资质详细分类，可查阅新规资质标准具体内容，限于篇幅本文不再赘述。
二、为何建筑企业需要相关资质
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条就明确规定建筑企业根据自身企业资质承包工程是为合法基础；而法律规定背后是基于建设工程项目建筑质量合格与否一般都关系到重大的人身及财产安全，为了保证工程项目建设合格及安全性，根据工程项目不同，就需要具备相应施工经验和能力的建筑企业进行施工，但作为工程发包方一般很难区分哪些建筑企业具备相应工程的施工经验和能力，这就需要权威机构（国家住建部门）对建筑企业施工能力水平进行评定，以供市场进行选择，建筑企业为了证明自身的企业实力，获得进入市场的资格及市场认可，就不得努力取得相应的工程资质。
根据旧规第六条：“取得施工总承包资质的企业（以下简称施工总承包企业），可以承接施工总承包工程。施工总承包企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程或劳务作业依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企业。取得专业承包资质的企业（以下简称专业承包企业），可以承接施工总承包企业分包的专业工程和建设单位依法发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的专业工程全部自行施工，也可以将劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业。取得劳务分包资质的企业（以下简称劳务分包企业），可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。”以及新规“总则”部分“（三）业务范围”部分亦进行基本相同的规定，也就是说取得相应工程资质为建筑企业获取相应工程项目所必须，并且建筑企业获得的资质等级越高，所能够承接施工的工程项目范围就越广，建筑企业在市场中竞争力亦越强，这也导致了市场上出现频繁出现借用或挂靠企业资质来获得工程项目违法现象屡禁不止。
三、为何法律禁止工程资质转让
无论旧规还是新规均对建筑企业取得相应的资质规定具体条件，一般要求建筑企业必须具备相应资质要求的净资产、工程专业技术人员、工程业绩和必要的技术装备，也就是说工程资质与建筑企业本身具备明显的依附性和不可轻易分离的特点。根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”法律明确禁止建筑企业对外转让或出借资质，违反规定将承担相应行政甚至刑事责任。究其原因是因建筑资质事关建筑质量，进一步说有关社会公共安全，如不具备资质和能力的主体通过借用、受让等形式取得资质证书，可能会损害社会公共利益，给人民群众的生命财产造成重大威胁，因此法律规定禁止资质转让并非单纯属于管理性规定，亦属于效力性强制性规定。
四、法律允许的建筑企业资质变更及变更方式
建筑企业资质一般是禁止转让或转移的，但基于建筑企业资质依附的建筑企业本身根据《公司法》规定可能发生重组、合并、分立等情况，故绝对禁止建筑企业资质转让或转移与《公司法》规定相矛盾，也不利于建筑企业经营发展，故国家对建筑企业资质在特定条件下许可变更亦进行了明确规定。根据《住房城乡建设部关于建设工程企业发生重组、合并、分立等情况资质核定有关问题的通知》（2014年5月28日）（简称“通知”）内容，根据法律规定和企业资质管理规定，国家住建部门允许建设工程企业发生重组、合并、分立等情况下，经审核注册资本金和注册人员等指标满足资质标准的要求情况下，直接进行资质变更，注意这里用的是“变更”而不是转让。国家允许建筑企业在发生：（1）企业合并，包括企业吸收合并和新设合并；（2）企业全资子公司间重组、分立；（3）国有企业改制重组、分立；（4）企业外资退出等情况下同意建筑企业对已合法取得的建筑企业资质进行变更；且该文件规定，在建筑企业符合规定的情形经国家住建部门审核同意将合法获取的资质进行变更后再次申请相应资质的，将按照新企业进行申请，原建筑企业资质业绩亦无法继续作为重新申请的业绩使用，也就意味着原建筑企业再次申请资质需要从头开始，这也进一步防止建筑企业为获利而转让建筑资质后再次轻易申请获取资质，从而不断获利的行为。
五、实务中建筑企业转让建筑资质实现方式及法律后果
基于通知规定的建筑企业资质可变更几种方式，这也为建筑企业转让资质获利提供了可操作空间。从建筑企业资质转让方式成本及难易程度分析，在市场中采取合并方式进行转让的极少存在，这种方式一般不符合资质转让双方的交易目的。从交易便利性、成本及风险控制角度考虑，在实践中采取“企业全资子公司间重组、分立”方式进行资质转让最为普遍，一般操作转让方法为：
（1）资质需求方与资质提供方进行重组，通过股权转让的方式，一方实现对另一方的全资控股，在完成控股后采取分立的方式将资质分立到资质需求方，在分立完成后再次通过股权转让的方式最终完成资质的转让；
（2）资质提供方设立全资子公司（或已有的无债权债务纠纷的子公司），并根据转让资质要求，对子公司的资产、专业技术人员和相关技术装备进行配备后，然后通过建筑资质分立的模式将资质变更到全资子公司名下，最后再将全资子公司的股权进行转让，最终完成建筑企业资质的转让。
贵州代办资质转让认为，从上述操作手段分析，均利用法律允许的方式进行资质变更，然后采取股权转让的方式完成资质转让交易，但该种情况显然违背了国家法律允许的建筑资质变更的初衷，是“名为股权转让实为资质转让”的行为。从民事法律角度分析，根据《中华人民共和国民法典》第一百四十六条：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”该种方式也就是我们常说的以“合法形式掩盖非法目的”的行为，在法律上属于无效民事法律行为。从行政及刑事法律责任角度分析，根据《中华人民共和国建筑法》第六十五条“...以欺骗手段取得资质证书的，吊销资质证书，处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”以及第六十六条“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”但基于我国建筑市场尚处于蓬勃发展阶段，同时也解决大量农民工就业问题等多种原因，在未出现严重后果的情况下，实际并未严格执行。
建筑企业资质作为国家对建筑企业施工能力和水平的评定，为建筑工程项目质量合格和施工安全提供了有效的保障，法律禁止建筑企业资质进行买卖同时，为了建筑企业的发展法律许可在符合规定的条件下可对建筑执业资质进行变更，这难免也为建筑企业资质的买卖提供了可操作空间，这就需要主管部门在资质变更审核时进行严格把关。
贵州代办资质转让认为可考虑从管理角度限制在一定期限内（比如一年或者两年）禁止获得资质的企业股东进行股权转让，这样或许可以在一定程度上减少建筑资质的买卖行为；但基于目前在实践中亦普遍存在股权代持情况，要从根本上避免建筑资质的转让实际是很难做到的，这需要国家加强执法及进一步规范建筑资质变更行为，从而大大减少资质转让的套利空间，规范建筑行业健康发展。
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